Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine lege, Nulla lex (poenalis) sine necessitate, são alguns dos axiomas desenvolvidos por Luigi Ferrajoli em sua obra clássica Direito e Razão, e significam respectivamente que não há pena sem crime, não há crime sem lei e não há lei penal sem necessidade, e são princípios garantidores que norteiam o direito penal e o processo penal.
O caráter instrumental do processo penal com relação ao direito penal é a pena, pois o processo penal é o caminho necessário para a pena, e, principalmente um caminho que condiciona o exercício do poder de penar à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal. Esse é o âmago conceitual do Princípio da Necessidade.
Mas por que correlacionar o princípio da necessidade com a justiça negocial criminal?
Antes, é necessário apresentar o que é a justiça negocial criminal.
A justiça negocial criminal é um instrumento de política criminal para evitar o encarceramento de quem comete uma infração de menor expressão, admite o erro e pretende não mais delinquir. No Brasil, com a inserção do Acordo de Não Persecução Penal, art. 28-A, no Código de Processo Penal, pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/19), nosso ordenamento jurídico passou a possuir mais uma oportunidade para evitar a aplicação ou cumprimento da pena, mediante certos requisitos e determinadas condições.
Analisemos quais são.
Um dos instrumentos mais antigos instrumentos de justiça negocial em nosso ordenamento jurídico é a suspensão condicional da pena, o sursis. A Constituição Federal, no seu art. 98, inciso I, autorizou a transação, exclusivamente para infrações consideradas pela lei como de menor potencial ofensivo, hoje, aqueles delitos cuja pena máxima não ultrapassa dois anos. A Lei 9.099/95, traz no art. 89, a suspensão condicional do processo, voltado para a crimes cuja pena mínima é igual ou inferior a um ano. No caso da suspensão condicional do processo, recebe-se a denúncia e suspende-se o feito, cumpridas as condições, julga-se extinta a punibilidade. Ainda em nosso ordenamento, a justiça negocial ganhou maior amplitude com o instituto da delação premiada, a saber não é novo no ordenamento jurídico sendo possível identificá-lo em legislações anteriores a Lei 12.850/13 que trata sobre as organizações criminosas. O acordo de não persecução penal, como vimos, foi introduzido recentemente pelo Pacote Anticrime no código de processo penal, e trata-se de um acordo realizado entre o Ministério Público e o investigado, que haverá de funcionar antes do ingresso da ação penal em juízo. Contudo, o acordo de não persecução penal já era aplicado por força da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Além disso, necessário aventar que o projeto do novo Código de Processo Penal, PL 8045/2010, traz mais uma figura de justiça negocial e cria-se a figura da aplicação imediata da pena para os crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 anos. Nessa nova lógica negocial ampliada, admite-se a aplicação de pena sem prévio processo ou, ao menos, sem integral processo, na medida em que a negociação poderá ocorrer antes de iniciada a instrução e implicará aceleração procedimental pela imediata aplicação da pena
Diante do desenvolvimento histórico do direito e da evolução temporal da justiça, o direito brasileiro passou a adotar formas de desburocratização do acesso à justiça e do exercício do direito, adequando-se aos moldes de países, como os Estados Unidos e a Alemanha, que priorizam a solução consensual de conflitos e as diversas formas de negociação da sanção punitiva. Na aplicação do direito penal, principalmente, busca-se difundir a ideia de que a restrição de liberdade como sanção punitiva não é a única forma de garantir a convivência harmônica na sociedade, a ressocialização do indivíduo e a intenção educacional da pena. Dessa forma, os juristas contemporâneos apresentam o entendimento de que o direito e a lei em si, quando descumpridos, podem fornecer ao praticante do delito, quando merecidas, formas de diminuição ou conversão da pena mediante o cumprimento de determinados requisitos de colaboração com as investigações, potencial ofensivo baixo da infração, primariedade de condenação, entre outros, a serem elencados mais adiante.
Em verdade, o processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas para o devido processo legal.
Depois dessa breve abordagem sobre a justiça negocial, é o momento de entender a correlação do princípio da necessidade com a justiça negocial criminal.
Como se observa, o princípio da necessidade está hoje relativizado e caminha, cada vez mais, para uma mitigação da lógica do confronto e a ampliação da lógica negocial. É preciso, portanto, estar tecnicamente preparado para a relativização do princípio da necessidade na sua concepção tradicional e aprender a trabalhar na perspectiva negocial, qualquer que seja o lugar que se ocupe na estrutura processual.
Em suma, deve-se restar claro que a justiça negocial não visa a impunidade e não deve ser aplicada de forma banalizada. A justiça negocial é uma grande aliada a persecução penal, tendo em vista a celeridade processual. É um instrumento de política criminal que propõe um progresso, um melhoramento no processo penal através da evolução da pena, buscando a relativização do princípio da necessidade, afinal, existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena.
